1.So sánh hợp đồng BOT, BTO, và BT

*Giống nhau:

- Đều là hình thức đầu tư trực tiếp theo HĐ.

- Cơ sở pháp lý: Đều được quy định cụ thể trong Luật đầu tư 2005 và Nghị định 108/2009/NĐ-CP về  đầu tư theo hình thức xây dưng –kinh doanh – chuyển giao, HĐ xây dưng – chuyển giao – kinh doanh, HĐ xây dựng – chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với Luật TM 2005 và BLDS 2005

- Chủ thế ký kết HĐ: chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng bao gồm một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của VN và một bên là nhà đầu tư (NĐT)

- Đối tượng của HĐ: là các công trình kết cấu hạ tầng, có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lí các công trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện.

* Khác nhau:

Tiêu chí

HĐ BOT

HĐ BTO

HĐ BT

1.Nội dung HĐ

HĐ dự án bao gồm: sự thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam. Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho Nhà nước

quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao như trong hợp đồng BOT nhưng trong hợp đồng BTO thứ tự thực hiện các hành vi này là các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một số điểm khác

nghĩa vụ mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho Chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính những công trình này

2.Thời điểm chuyển giao công trình

Sau khi xây dựng xong, NĐT được phép kinh doanh trong 1 thời hạn nhát định, hết thời hạn NĐT chuyển giao công trình đó cho NNVN

Sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho NNVN

Giống như HĐ BTO, sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho NNVN

3. Lợi ích có được từ HĐ

Lợi ích mà nhà đầu tư được hưởng phát sinh từ chính việc kinh doanh công trình đó, chuyển giao không bồi hoàn công trình

Chính phủ dành cho Nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận

Chính phủ tạo điều kiện cho NĐT thực hiện những dự án khác để thu hồi vốn và lơi nhuận hoặc thanh toán cho NĐT theo thỏa thuận trong HĐ BT

2. Hợp đồng BOT – Sự lựa chọn nhiều nhất của các nhà đầu tư trên thực tế

            Mỗi hình thức hợp đồng đều có những ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư. Các dự án đầu tư theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi về thuế; ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.

            Tuy nhiên, so với hai loại hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những ưu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia. Biểu hiện cụ thể: Thứ nhất, sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng này sau khi xây dựng thì sẽ được nhà đầu tư khai thác luôn nhằm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định, trước khi chuyển giao cho Nhà nước. Ví dụ, một chiếc cầu sau khi được xây dựng xong, sẽ được khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ việc các phương tiện đi qua cầu. Việc thu phí này có thể được thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của Nhà nước và nhà đầu tư. Thứ hai, do nhà đầu tư lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nước, như đối với hợp đồng BTO thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước rồi nhà đầu tư mới được khai thác lợi nhuận công trình, như vậy nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nước lại có sự thay đổi về chính sách với lĩnh vực này theo hướng bất lợi hơn cho nhà đầu tư thì phía nhà đầu tư sẽ bị thiệt. Còn đối với hợp đồng BT trên thực tế được rất ít các nhà đầu tư lựa chọn, bởi lẽ việc được nhận một lợi ích từ một công trình khác của Nhà nước có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có thể lợi ích từ công trình này sẽ không thể bằng được công trình đã bàn giao cho Nhà nước. Vì vậy,để đảm bảo được lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT  đối với các nhà đầu tư là vô cùng đúng đắn.

3. Phân biệt HĐ BCC với HĐ BOT

Tiêu chí phân biệt

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

Hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao (BOT)

Chủ thể tham gia đầu tư

Tất cả các nhà đầu tư đều có quyền tham gia đầu tư và có quyền ký kết hợp đồng để hình thành quan hệ đầu tư.

Luôn phải có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo hợp đồng BOT.

Lĩnh vực đầu tư

Có quyền được đầu tư vào tất cả các lĩnh vực mà pháp luật không cấm.

Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như: xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hoá, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải...

Mục đích khi lựa chọn hình thức đầu tư của các chủ thể

Tìm kiếm lợi nhuận và các mục đích kinh tế, tài chính khác khi các bên hợp tác kinh doanh.

Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng.

Phương án kinh doanh và chấm dứt hợp đồng

Mọi thoả thuận không trái pháp luật sẽ được các bên tự nguyện thực hiện do đó phương án kinh doanh và thoả thuận chấm dứt hợp đồng sẽ do các bên tham gia hợp tác kinh doanh quy định, pháp luật tôn trọng các thoả thuận đó của các nhà đầu tư.

Quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật đầu tư 2005: nhà đầu tư chỉ có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau khi đã xây dựng xong công trình kết cấu hạ tầng đó phải chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước Việt Nam.

Thời hạn thực hiện hợp đồng

Thường ngắn hơn, tuỳ theo thoả thuận của các bên hợp doanh.

Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, nhà đầu tư còn kinh doanh trong thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho nhà nước.

Phương thức thực hiện hợp đồng

Không thành lập pháp nhân, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý. Việc hợp doanh cùng góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh tuỳ thuộc vào kết quả kinh doanh “lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên.

Phải thành lập doanh nghiệp BOT (doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh. Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định.

4. Phân biệt HĐ hợp tác kinh doanh (BCC) với HĐ liên doanh

- Đều là hình thức đầu tư trực tiếp

+ Là cơ sở pháp lí hình thành nên quan hệ đầu tư.

+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối tượng là nhà đầu tư theo quy định của PL VN

+ ND của HĐ đều chứa đựng thỏa thuận làm hình thành quyền, nghĩa vụ trong HĐ đầu tư

TIÊU CHÍ

HỢP ĐỒNG BCC

HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

1. Bản chất

Là sự thỏa thuận của các bên để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và được pháp luật coi là một hình thức đầu tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác.

Không được coi là hình thức đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp lí ghi nhận quan hệ đầu tư.  Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời. Do đó đây sẽ là một văn bản bắt buộc phải có trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư

2. Chủ thể của hợp đồng

Không giới hạn các nhà đầu tư, có thể là nhà đầu tư trong nước kí kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc những nhà đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau.

Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài, sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên hợp đồng liên doanh.

3. Nội dung thỏa thuận

Vì việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo luật Doanh nghiệp. Do vậy trong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan đến: thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh…

Vì việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một  pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung của sự thỏa thuận phải có: loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp- điều khoản này rất quan trọng, nó coi như là “bùa” cứu cánh cho doanh nghiệp lúc cần thiết.

4. Triển khai hợp đồng

Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sự thỏa thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ

Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư ( đối với hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó.